双十一刚拉开帷幕，“京东采销喊话李佳琦”的话题冲上了热搜榜，也掀开了一场电商平台、直播间主播与品牌方三方之间的底价之争。

具体而言，是因为一款烤箱在京东平台上比李佳琦的直播间的价格低，让电商平台京东、品牌方海氏与李佳琦所在的美ONE公司各执一词。彼此之间就是否存在“底价协议”展开争论。一时间，这场底价罗生门，难以分辨谁是谁非。

在上海遥望律师事务所合伙人王振坤律师看来，关注点不只是底价协议本身，品牌方试图通过发送律师函协同控价的行为也可能构成垄断行为。

京东采销喊话李佳琦

10月24日下午，“京东采销喊话李佳琦”牢牢霸占着热搜榜一的位置。

起因是10月24日，一位京东采销工作人员发朋友圈称收到品牌商的律师函，海氏称由于某款海氏烤箱的京东价格低于LJQ（李佳琦）直播售价，违反了他们与LJQ签署的所谓“底价协议”，要赔偿巨额违约金。

在朋友圈里，这位京东采销人员称这次补贴费用完全是京东自掏腰包，牺牲了整个部门的毛利采做到现在的价格，并将矛头直指“二选一”：“试问个别超级头部主播因一己私利损害品牌商长期发展、伤害消费者基本权益的‘二选一’行为，是否已经构成违法？是否可有相关部门针对这样的‘伪全网最低价’行为加以管理，还大家一个干净、透明的购物环境。”

据媒体从京东的相关人士处确认，该条朋友圈确系其本人所发，京东方面也已经收到了品牌商的律师函。

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对于被质疑的“二选一”行为，美ONE方也做出了回应，对于“底价协议”和“二选一”的说法，美ONE方面均表示“不实信息”，李佳琦直播间和海氏品牌没有签订所谓的“底价协议”，也从未要求品牌进行任何的二选一，直播间商品的定价权在于品牌。

24日晚间，海氏在微博上发布声明称，海氏品牌没有和京东采销人员所指的渠道签订任何“底价协议”，这是纯属不实的信息，是该采销人员在造谣拉踩，误导媒体和网民。

海氏在声明中称，京东采销无权修改价格，该京东采销未与品牌协商，擅自单方面调低产品价格，在品牌方明确表示不同意后仍拒绝。调低价格出售的烤箱，每一台的损失，都由海氏品牌承担，并非京东采销声称的由平台补贴费用。

从媒体报道来看，京东内部人士称，采销人员在与海氏沟通中，曾经强调过京东来承担费用，并且事实上，这次海氏降价补贴成本由京东承担。自营模式京东有自主定价权，海氏所说的其能决定的定价是第三方供货价，但自营商品物权在京东，所以自营商品即便对方不接受调价，京东也可以自掏腰包来进行补贴降价。

值得留意的是，10月24日晚7点左右，新浪科技披露了一份“美ONE直播推广服务合同”，合同中写道，品牌需保证赠品的价值为保证期限内在保证范围内的同等条件下价值最高。

新浪科技晒出的合同内容显示，在保证期限内，品牌需要保证其通过指定达人在本合同框架下双方约定的所有推广服务下提供的促销力度为保证期限内在保证范围内的同等条件下最大力度。如若违约，品牌需要向消费者退还五倍差价，并向美ONE赔偿违约金人民币200万元，并承担由于退还差价发生的一切费用和损失。

其中，最优惠价格的范围为淘系平台(包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道)、其他电商平台和线下渠道。最优惠价格保证期限为该场直播推广服务实际发生日前后各 60日内（共 121 天）。

王振坤律师表示，单从网上流传的美ONE跟品牌方签署的协议来说，还不足以构成垄断，因为这个协议只是双方之间的一个承诺，其价格约定是当事人双方之间的，并没有对向第三方转售的价格做出限定，因此协议本身不应该认定是构成垄断。

“协议本身不构成垄断，但加上后续的运作行为，这一系列的操作有可能构成反垄断法里的垄断协议。”他进一步解释，反垄断法里对于垄断协议的规定，实际上不限于纸面签署的协议，也包括了经营者之间的一些协同行为，也可以认定是构成垄断协议。

《反垄断法》第十六条内容显示，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

王振坤律师指出，品牌方后续给京东平台发函，试图用这样一个运作的行为，来确保在李佳琦直播间的价格在市场当中是最低的，那实际上是对于价格的一种操作，会构成反垄断法里面规定的协同行为，也是一种垄断协议。

垄断如何判定？

曾几何时，电商行业的崛起和超级头部主播的出现，给中国消费品带来了改变，也带来了欣欣向荣的光景。然而，随着时间的推移，网上出现了“头部主播垄断市场，扰乱消费秩序”的质疑声。

10月初，国货洗发水品牌丰丝发文怒斥头部主播有“垄断”行为。“我们品牌如果想要跟大主播合作，还要签一份《最低价协议》，内容大概意思是：是不是最低价我不关心，但你给其他所有渠道（包括但不限于其他直播间、实体店、网店）的卖价都要比直播间高。你瞧瞧有没有垄断那味？”“消费者不可能买到实惠，只是不得不在头部主播这买货。”

值得一提的是，“二选一”等垄断和不正当竞争行为是近年来监管部门重拳打击的领域之一。

例如，根据《反垄断法》，若被认定为垄断行为将面临重罚。

不过，到底如何判定垄断？王振坤律师指出，反垄断法的立法目的是为了确保市场里能有充分的竞争，避免具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位排除或限制竞争，从而导致消费者无法获得公平的价格。“如果行为本身不影响市场竞争秩序的话，通常不会落入《反垄断法》规制的范围。从目前信息来看，如果京东所言属实，并且不存在法律规定的除外情形的话，对方确有可能涉嫌垄断。”

他也提到，反垄断法对于垄断行为规定有免责事由。“如果经营者能够证明相关协议和行为并不具有排除、限制竞争效果的，则相关协议和行为将不会被禁止。”

王振坤律师表示，除了能够证明不具有排除、限制竞争效果外，如果经营者能够证明其在相关市场并不具有支配地位，比如市场份额很低，那么其控制价格、库存等行为通常会被认为属于正常市场行为，而不会涉及垄断的问题。“垄断行为的判定比较复杂，涉及相关市场的认定等问题，最终需由执法机构结合具体情况加以认定。”