中消协发布的《2022年“双11”消费维权舆情分析报告》显示，直播销售乱象成为消费者维权焦点之一，而假冒伪劣、货不对板、优惠差异等仍是主要问题，诸多争议事件暴露出直播带货售假引发消费乱象。直播销售乱象涉及哪些法律问题？直播平台要承担哪些责任？就此，中新经纬专访了北京乾成律师事务所高级合伙人王兴尧。

　　平台“知错不改”，要承担连带责任

　　中新经纬：对于“直播者”来说，直播行为可以被何种法律或规定评价？是否可以认定为是广告？

　　王兴尧：从直播的形式及目的来看，直播带货首先是为了通过互联网直播发布带有商品信息的视频、音频、图文等，并通过主播的语言、展示、试用等向消费者进行推广，属于广告行为，应遵守《广告法》等相关规定。同时，商家/主播对商品的推广营销最终目的都是为了吸引消费者购买产品，产生销售行为，完成销售活动，如果消费者通过直播渠道下单购买相关商品，即直播中发生了销售行为，应遵守《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》等相关规定。直播带货中涉及多方主体，各主体间的关系同样可以按照广告行为和销售行为进行划分，适用不同的法律法规。

　　发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

　　关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任，这个责任主体的范围比较大，而且各方的责任是比较重的。除此之外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者做推荐、证明的情况下，应当与广告主承担连带责任。相比较而言，强调了明知虚假的情况下才承担连带责任。

　　根据《民法典》《电子商务法》以及《网络交易监督管理办法》等有关法律规章的规定，平台知道或者应当知道有网络用户利用其网络(平台)服务侵害他人民事权益，而未采取必要措施的，平台与该网络用户承担连带责任。

　　中新经纬：《2020年中国直播电商行业研究报告》指出，直播电商平均退货率为30%-50%，远高于传统电商退货率的10%-15%。曾有人吐槽618珠宝行业直播带货，所售的商品退货率超过90%。珠宝退货率为何如此之高？消费者若收到假货应当如何维权？

　　王兴尧：首先，珠宝类商品价值较高，且大多是非标准化产品，对商品的价值判断主观性较强，尤其是一些原石类商品，具有射幸合同的属性，买卖双方对商品的品质及价格极易产生争议。这种买卖合同纠纷需要通过法院或仲裁机构进行裁决。其次，有的直播电商在推广商品时有虚假宣传、偷梁换柱、利用视觉差和消费者对珠宝专业知识的匮乏混淆概念，以达到推销商品、欺骗消费者的目的，这种情况下，会涉及到《消费者权益保护法》《广告法》《网络交易监督管理办法》等法律法规，不仅要承担民事责任，还需要承担相应的行政责任，情节严重的还要承担刑事责任。第三，消费者在特定的环境下易于冲动消费，事后又反悔，以商家七天无理由退货为由选择退货，双方也容易就是否符合退货条件、货品是否相符、运输费用、运输过程的风险负担等产生争议。

　　对于商家而言，如果有证据证明是知假售假的，有可能要承担“退一赔三”的惩罚性赔偿，但如果是原石之类的买卖通常不适用这一规定。

　　消费者购买价值较高的珠宝，有四个注意事项：一是要选择正规渠道购买；二要仔细查看鉴定证书；三要看清珠宝首饰印记；四要注意留存票据凭证。如果遇到消费纠纷时，首先与商家协商处理，如协商未果，可以向平台投诉，平台在查证属实的情况下，可以介入，并按照平台的规则及与商家的约定对商家进行处理，消费者也可拨打12315，向消保委寻求帮助。如果因商家夸大宣传、误导消费，消费者要求撤销合同或确认合同无效，或者因商品品质、交付方式及时间、价格等问题产生争议，消费者要求解除合同的，均需向有管辖权的人民法院起诉或约定的仲裁机构申请仲裁。

　　消费者应避免冲动消费，主播需对消费者负责

　　中新经纬：狂奔多年的直播带货行业提出了新的问题——“除了低价，还有什么？”彼时，以李佳琦为代表的主播喊出了“全网最低价”的口号，整个行业都开始比拼低价，在这种趋势下“低价”成为了一种魔咒。但“一分价钱一分货”，你作为消费者的一员，对行业或其他消费者有哪些消费建议？

　　王兴尧：从商家端来讲，持续的低价，挤压行业利润空间，破坏价值规律，品牌难以为继，低价模式也不可持续。整个直播链条上，商家要为主播的佣金和坑位费买单，如果再加上给消费者让利，直播带货就容易变成一桩“赔本赚吆喝”的买卖。通过低价可以获取流量和客户，打开市场，但形成用户黏性和路径依赖，也只能是产品质量、用户体验和主播素质。商家需要不断进行品牌技术创新和营销策略创新，在合理合法降低成本的范围内以满足消费者不断变化的新需求。

　　从平台端来讲，为了吸引消费者，各家平台更应加强自我监管，在为用户提供好的消费体验上发力，如更优质的供应链、更快的物流、更好的售后等，这种竞争也可以促使各家平台提高服务质量，促进行业的良性发展。如果一味追求最低价，商家与平台签署了“底价协议”，并限制商家在其他电商平台上销售产品，这可能涉嫌违反《反垄断法》。

　　从消费端来讲，消费者还是要树立理性的消费观，合理规划财务支出，结合自身需求，避免和减少冲动消费。

　　中新经纬：分析认为所谓“网红经济”下的直播带货，不能是脱离道德规范和法治观念的炒作经济。主播不能只赚钱不担责。您认为主播应具备哪些职业操守与道德素质？

　　王兴尧：主播作为一个新兴职业，时代赋予了他们一些新的特点，但就其本质而言，仍然是把商品推销出去的销售员，过去的推销是“点对点”，现在的电商平台直播带货是“点对多”，覆盖面更广，影响更大，主播的一言一行，一颦一笑都可能被网络放大，运用不好，极易产生负面影响，甚至会对一个品牌产生毁灭性的影响，所以主播在提升相关专业技能的同时，还要加强法律意识，坚定职业操守。

　　首先，要认真把关产品质量，不因利而动。直播带货以优质的产品作为支撑才能使主播有更长远的发展空间和潜力，因此主播应重视选品环节，必要时可聘请专业人士担任顾问，对产品做充足的尽职调查，像广告行业要求代言人要亲身使用产品一样对产品进行亲身把关。主播不应为利益牵扯而盲目替“三无”产品进行推销和带货。

　　其次，严谨话语文明表达，不虚假宣传。主播在直播带货中会存在多种突发状况，要把持直播间的直播进程，严格要求自身的话语文明。同时要客观、准确地对产品使用效果进行评价，不冲动、不高调、不虚假宣传、不用攻击和侮辱性言辞。让观众根据主播的描述自愿选择购买，不随意诱导观众的消费意愿，并倡导理性消费。

　　最后，全程跟踪售后服务，不推卸责任。若发生售后服务问题，主播需要对消费者负责。不仅要时刻跟踪售后进展的程度，同时要反省自身，重新把关选品环节，不逃避责任，做尽职尽责的直播销售员。

　　一个行业的兴起，必然对社会产生一定的影响，改变着人们的生活观念和消费习惯，会改变人的认知，也会出现各种冲突，但冲突也是解决问题的有效方式。所有的从业人员都应为了这个行业的发展做好自律，并不断用新思路、新方法解决各种新问题。

　　中新经纬：距离2023年的“双11”还有半个月左右的时间，各大电商平台和带货主播已经提前“开战”。东方甄选在10月17日全面上线自营APP付费会员制度，费用为199元/年。直播带货收会员费的同时，商家如何避免出现类似其他行业收割“预付费”问题的出现？

　　王兴尧：付费会员制度在线下已有成功的先例，在竞争激烈、竞相压价的电商平台推行付费会员制，本身是一种尝试，也是挑战，但基本考量不外乎三点：一是公私域的流转，通过企业微信或者小程序来承接直播平台转化的流量，在私域内进行留存，等到直播间开播或者是大促节点时，也可以在私域内引流粉丝至直播间，同时也能打破平台间相互导流的限制；二是提升复购率，比如加入交个朋友的会员之后，每次在直播间里购买商品就可以获得相应的积分，积分累积后兑换相应的礼品，以此来刺激消费者长期下单；三是增强用户黏性，通过社群运营、定期抽奖等方式，不断加深主播和直播间在粉丝群体中的认知。

　　但是开展付费会员业务的一个基本前提条件是，具有差异化的、高性价比的产品或服务，且能够提供给付费会员比较合适的折扣，让付费会员有超值感。平台在收取会员费的同时，应充分考虑满足消费者的需求，并设计好相应的价格、积分、会员服务体系，避免成为收费陷阱，引发出更多纠纷。

　　直播购物，还要避开哪些坑？

　　中新经纬：“双十一”很多商家开启预售模式，预售时所支付的定金不退，这合法吗？定金与订金有何区别？

　　王兴尧：“定金”与“订金”虽然只有一字之差，但是相应的法律后果完全不同。定金具有担保合同履行的性质，一般不得超过合同标的的20%，对于给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，则应当双倍返还定金。而订金只是一个习惯用语，并非法律概念，不具有担保的功能。

　　具体到网购交易而言，判断当事人交付的金钱到底是属于上述的“订金”还是“定金”时，首先要看合同的文字词句，其次是重实质轻形式。如果当事人在合同中明确使用“定金”这个词时，一般将其认定为法律意义上的定金，但如果当事人虽然用的是“定金”这个词，但具体表述更接近于其他的保证金、失权约款等，也不能将其视作法律上的定金。如果当事人在合同中表达为“订金”，一般将定义为预付款，将其解释为法律上的定金则需更为慎重。

　　真正区分的关键仍在于当事人就所应交付的特定钱款所作出的约定是否能体现定金的本质特征，即区别于其他金钱质的定金罚则，比如交易条款中有“交付定金一方不履行合同债务时，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”这样的文字表述，则应认定为是定金。如果合同双方约定内容体现不出上述定金罚则，一般不能认为其构成法律上的定金，消费者可以要求返还。

　　在现实中，所有采取预售模式的网络购物格式合同都会明确写明“消费者若不按期支付尾款定金不予退还，商家若不按时发货定金加倍返还”，因此应当认定为法律意义上的定金。

　　中新经纬：“双十一”前后，许多网友的手机都会收到各大电商平台发送的优惠促销短信，这些铺天盖地的短信“轰炸”是否构成违法？消费者该如何维护自身权益？

　　王兴尧：《民法典》规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。

　　《通信短信息服务管理规定》规定，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。

　　明令禁止之下，营销短信“轰炸”依然上演，商家和平台依据相关的法律规定需要承担相应的法律责任。

　　根据《个人信息保护法》规定，违反本法规定处理个人信息，或者处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务的，由履行个人信息保护职责的部门对违法处理个人信息的应用程序所属公司及对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处罚。

　　根据《电子商务法》规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。

　　根据《通信短信息服务管理规定》的规定，基础电信业务经营者、短信息服务提供者违反《个人信息保护法》的，由电信管理机构予以处罚。

　　消费者的个人信息被泄露、不当收集、使用以及被侵扰，消费者可以向有关主管部门，如电信管理部门、网信办等部门进行举报，也可以向人民法院提起侵权之诉。

　　中新经纬：“双十一”购物经常看到商家打出“假一赔三”和“假一赔十”这样的标语广告，这是否有法律依据？如果事后商家不履行该承诺，消费者如何维护自身权益？

　　王兴尧：简单来说，十倍赔偿通常适用于食品安全领域，三倍赔偿则适用于经营者对其商品或者服务存在欺诈的情况。

　　“假一赔三”的法条来源于《消费者权益保护法》第五十五条，指在商家提供商品或者服务时存在欺诈的，消费者可以要求三倍赔偿，三倍赔偿不足五百元的，赔偿五百元。也就是我们常说的，“假一赔三、五百保底”。

　　“假一赔十”的法条来源于《食品安全法》第一百四十八条，指商家提供了不符合食品安全标准的食品，消费者可以据此要求生产者或经营者支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，商品价款十倍赔偿不足1000元的，按照1000元赔偿。也即“假一赔十、1000保底”。

　　综上，三倍赔偿适用于普通商品或服务领域，而十倍赔偿仅适用于食品领域，因为有毒有害食品直接危害消费者的身体健康，所以对经营者的惩罚力度更大。

　　如果商家在广告宣传中承诺了比法律规定更高的赔偿标准，是商家的自主行为，只要不违反法律行政法规的规定，不违反公序良俗，即构成要约的一部分，当消费者进行消费时，成为合同的内容，具有法律效力，一旦发生违约，应按合同约定进行赔偿或承担违约责任。如商家拒不执行，可以向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁。

　　中新经纬：许多商家为了吸引消费者购买商品会送赠品，若赠品有质量问题可以要求商家退换吗？

　　王兴尧：购物时，商家为了促销常会附赠一些赠品，或者消费者可用优惠券、积分换购奖品。但有时，这些随赠物品也会给消费者造成损害，商家往往会以该赠品系无偿赠与为由主张免责。其实，该赠与区别于一般情况下的无偿赠与，应属于附义务赠与。根据《民法典》规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。据此，商家应当对赠与的产品质量负责。

　　赠品亦属于经营者以其他方式表明商品或者服务质量状况的产品，与销售的商品一样应当具备合格的品质，经营者不得以赠送为由提供不合格或者假冒赠品。商家提供的赠品如有质量问题，消费者同样可以要求退换或者赔偿。

　　对此，最高人民法院《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》第八条明确，电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品或者消费者换购的商品给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，经营者以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责的，法院不予支持。